劳务派遣因涉及派遣单位、用工单位及劳动者三方主体，在实务中产生纠纷时一般难以认定各方责任，尤其是当劳动者受到工伤时，派遣单位和用工单位经常互相推诿，损害劳动者的权益。实践中，当劳务派遣员工受工伤时，应如何认定承担工伤责任的主体？请看今日小哥的推送。
法信 · 裁判规则
1.未依法为被派遣员工缴纳社保的劳务派遣单位对员工的工伤保险待遇损失与用工单位承担连带赔偿责任
案例要旨：因未依法为被派遣员工缴纳社保，被派遣员工因公受伤产生的工伤保险待遇损失，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位向被派遣劳动者实际支付全部赔偿费用后，有权向用工单位提起追偿之诉，追偿比例应根据双方的责任大小予以确定。虽然派遣协议约定因未及时为派遣员工缴纳社保造成的损失由劳务派遣公司承担，但是考虑到用工单位是实际用工者，亦是劳动者付出劳动的主要受益者，对被派遣员工负有保障其劳动安全的法定义务，其对损害的发生具有法律责任，应当分担损害赔偿数额。
2. 用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任—
案例要旨：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
3.劳务派遣关系中，用人单位属于劳动者劳动关系所在的单位，应当承担劳动者权益保障的责任
案例要旨： 应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准支付。
4. 劳动者被派遣至用工单位期间受伤，认定为工伤的，派遣单位应为承担工伤保险责任单位—
用人单位与劳动者签订劳动合同并加盖公司公章并为劳动者缴纳工伤保险费，能够证明劳动者系用人单位派遣至用工单位的劳务派遣人员。劳动者在工作期间受伤，被认定为工伤的，用人单位作为劳务派遣单位应为承担工伤保险责任单位。
5. 劳动者在派遣期间受工伤的，用人单位与用工单位承担连带责任
案例要旨：用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，职工在被派遣至用工单位时发生工伤的，由用人单位支付工伤保险待遇等相关费用，用工单位对此费用承担连带责任。
6. 超过法定退休年龄的务工农民，未享受城镇职工基本养老保险待遇，发生工伤时由派遣单位承担工伤责任—
案例要旨：超过法定退休年龄的务工农民，未享受城镇职工基本养老保险待遇，在上班途中发生交通事故，且本人承担次要责任，应认定为工伤，劳务派遣单位应当承担工伤保险责任。
法信 ·司法观点
特殊情况下承担工伤保险责任的用人单位的界定
一般情况下，职工只有一个工作单位，承担工伤保险责任的用人单位是工伤发生时职工的工作单位，但随着社会的发展，劳动关系形态日益复杂，经常出现与职工存在用人关系的单位有两个或者两个以上的情形，具体由哪个单位承担工伤保险责任容易产生争议。为此，《规定》（《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，下同）第三条专门对双重劳动关系、派遣、指派、转包和挂靠关系等五类比较特殊的工伤保险责任主体作了规定。《规定》第三条概括的特定情况下确定承担工伤保险责任的用人单位的规则，与民事法律的劳动关系和责任分配密切相关，从工伤保险角度对有关民事问题进行了完善和发展。
一是形态多样的劳动关系。
这涉及《规定》第三条第一款第（一）项规定的多重劳动关系和第（二）、（三）项规定的以单一劳动关系为基础的指派、派遣关系。（1）多重劳动关系。《规定》第三条第一款第（一）项规定：“职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位”。有一种观点认为，根据劳动关系的唯一性特征，劳动者同时存在两个或两个以上的劳动关系的，后面存在的劳动关系应当视为劳务关系。但是，在国有企业改制过程中，许多职工停薪留职、内退、下岗待岗等，同时这些职工又与其他单位建立了劳动关系，如果不承认后者劳动关系的合法性不利于保护职工的合法权益。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”依据这一规定，法律和司法解释允许双重或者多重劳动关系的同时存在。那么，职工如果出现工伤，哪个用人单位承担工伤保险责任呢？为此，按照“谁受益，谁负责”的原则，人力资源和社会保障部《关于实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第九条规定：“职工（包括非全日制从业人员）在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”《规定》第三条第一款第（一）项规定将之吸收并上升为司法解释的内容：“职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位”。（2）以单一劳动关系为基础的指派、派遣关系。指派、派遣关系情况承担工伤保险责任用人单位的确定，主要考虑了职工与指派、派遣单位以及实际工作单位形成的双重工作关系，与第（一）项规定中的多个劳动关系存在区别。职工与多个用人单位形成的多个劳动关系之间互相独立，无法区分主次，而在指派、派遣关系中，两个用人关系存在主次区别，职工与指派和派遣单位之间的用人关系是主要的、独立的用人关系，而与被指派或被派遣到的实际工作单位之间的用人关系是因指派和派遣而形成的次要的、附属的用人关系，不能独立存在。另外，劳务派遣关系中用人单位的确定，除考虑以上因素外，还考虑了劳动合同法第五十八条的规定，即劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故《规定》第三条第一款第（二）、（三）项规定派遣单位为和指派单位为承担工伤保险责任的单位。总的来说，《规定》第三条第一款第（一）、（二）、（三）项规定总结了实践中存在的一些劳动关系形态，丰富和发展了劳动关系的理论和制度。
二是拟制劳动关系。
这涉及转包关系和挂靠关系。（1）转包关系。《规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本项是关于存在转包关系的情况下，发生工伤事故时确定用人单位的规定。本规定以有利于保护职工为原则，是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸纳了《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的精神。（2）挂靠关系。《规定》第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。本项是关于挂靠关系中确定用人单位的规定。最高人民法院行政庭〔2006〕行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》已经予以明确。关于挂靠经营过程中，聘用的人员与挂靠单位之间是否存在劳动关系的问题，存在不同认识。笔者认为，本项规定主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或自然人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确定的原理相同，属于拟制劳动关系，这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。
在这里需特别说明的是，所谓的拟制劳动关系本质上是一种事实劳动关系。之所以称为“拟制劳动关系”，是因为当前民事法学过于拘泥于“劳动关系和劳务关系”的区别，将一些本来属于事实劳动关系的情形（如转包关系和挂靠关系）归类到劳务关系，导致一些本来应由劳动法规范的法律关系推到一般民事关系中处理。这样做不利于保护劳动者，不利于规范用工市场和用工关系，也导致了虽然我国颁布了大量的劳动法律法规，但是劳动者的合法权益始终不能得到周全的保护，从而危及社会稳定和发展。因此，在劳动关系成为当代最重要的社会关系的今天，我们这样的一个社会主义国家应当尽早摈弃那种传统落后的劳动关系理论和制度，努力构建符合我国社会发展需要的劳动关系理论和制度，保护劳动者，规范用工市场和用工关系，夯实社会主义的社会基础。
三是法律责任分担。
由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间是一种法律拟制的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人。确定具有用工资格的单位和被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位，虽然有利于保护职工的合法权益，但在责任的承担上，由用人单位或者工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际侵权人赔偿责任的不公平现象。为解决这一问题，《规定》第三条第二款明确了承担工伤保险责任的用人单位和社会保险经办机构在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际侵权人行使追偿权。该规定不仅突出保护劳动者的合法权益，还力求在用工单位之间以及用工单位与其他责任主体之间合理分配责任。此外，在指派、派遣关系中也存在责任分担问题。《规定》第三条第一款第（二）（三）项规定派遣单位和指派单位为承担工伤保险责任的单位，而《工伤保险条例》第四十三条第三款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”依据该款规定，工伤保险责任也可由指派、派遣和被指派、被派遣单位通过约定进行分配。
法信 ·法律条文
1.《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）
第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
3.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
4.《工伤保险条例》（2010年修订）
第四十三条 用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。
5.《劳务派遣暂行规定》
第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。
被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
