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  • 子女是上天对父母的恩赐,是上天给予这份婚姻最美好的馈赠。即便父母离婚,父母与子女间的关系也不因父母离婚而消除,离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。但是由于父母分开生活,子女通常由一方抚养。让我们一起来看下面这则案例。

    基本案情:原告徐某与被告陆某原系夫妻关系,二人于2011年生一女孩徐某某。2014年双方感情破裂,婚姻走到尽头,离婚协议书中明确徐某某由被告陆某抚养。原、被告离婚后,被告陆某抚养了徐某某一段时间后,就将徐某某送至原告处交由原告抚养,被告不再抚养小孩。为便于小孩今后生活,原告遂诉至本院,要求变更徐某某的抚养关系。

    法院审理:父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,对于未成年子女抚养的归属,可根据父母双方或子女的实际情况的变化,应从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益的角度出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况依法予以确定。本案中被告仅抚养了徐某某较短的时间,就将小孩交由原告抚养,被告对其并未尽到监护职责,故对原告要求变更抚养关系的请求,本院依法予以支持。法官说法:哪些情形下可以变更抚养关系?《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定,一方要求变更子女抚养关系存在以下情形之一的,应予支持:(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;

    (3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。关于孩子抚养权的问题,法院会结合父母双方对于抚养孩子的意愿、各自经济能力、双方身体状况、照顾孩子的时间以及孩子本身的意愿综合确定孩子的抚养权,最主要目的是为了找到更加适合孩子成长的环境,尽力保护孩子健康成长。当然,从更有利于孩子的角度来说,婚姻美满的家庭能给孩子带来更好的成长环境。

     


    夫妻离婚后,哪些情形下可以变更孩子的抚养权?
    05-30
    2020
  • “爱情转账”38万,分手后还要得回来吗?款项性质很关键!

    恋爱的甜蜜使人头昏,但是恋爱中为满足伴侣的要求,给伴侣的巨额转账,一旦分手闹掰,这笔钱还能要回来吗?“单身狗”最怕被秀恩爱沉浸在热恋中的情侣们通常喜欢以互赠礼物的方式来表达爱意如今更是“变态”到直接通过网络转账
    转就转了,为什么还要截图发朋友圈!恋爱的甜蜜使人头昏此时,小编必须及时立刻马上上线提出灵魂拷问
    你们有没有想过恋爱中为满足伴侣的要求给伴侣的巨额转账一旦分手闹掰还能要回来吗?

     sorry,又要来说大实话了
    近日,杭州市西湖区法院审理了一起民间借贷纠纷,曾经是情侣的男女双方因数笔共计38万余元的转账对簿公堂。
    男方小赵是在美国念书的大学生,女方小孙是家住广东的自由职业者。
    2017年3月,二人通过网络相识,交流过程中互生情愫,不久便建立恋爱关系。
    2018年4月,二人恋爱关系结束。在此期间,小赵多次向小孙转账,
    金额共计38万余元。
    2018
    年10月23日,小赵向西湖法院提起诉讼,请求小孙偿还本金和利息。
    但是,最终法院审理认为
    这38万余元并不能全部认定为借款!
    因为情侣之间转账520元、1314元等这类特殊金额与1000元转账的性质是不同的!庭审中,原告小赵认为,2017年被告小孙因创业开店缺少资金,多次向原告提出借款要求。于是小赵通过支付宝、微信、银行转账的方式陆续向小孙转账38万余元,均未约定借期。
    两人分手后,小赵于2018年7月向小孙提出要求归还借款,被告虽答应归还,但截至起诉之日仍未履行还款义务。
    被告小孙认为,其确实收到原告小赵的38万余元款项,但是并不是借款。原告与被告当时处于恋爱关系,原告对被告的转账,均属于原告基于示爱对被告作出的赠与行为,并非原告诉称的民间借贷。 法院在审理中查明,根据支付宝电子回单、微信转账记录、银行账户交易明细、录音通话及当事人陈述佐证,2017年5月29日至2018年1月10日,原告小赵通过支付宝、微信、银行转账向被告小孙交付38万余元。其中,有四笔转账为特殊金额,
    2017年6月9日,原告向被告交付13145.21元;2017年8月16日,原告三次向被告各交付13145.20元,合计39435.6元。2018年7月19日,原告通过电话向被告催讨,被告承诺归还。

    最终法院认定

    原告小赵于2017年6月9日交付的13145.21元及于2017年8月16日三次各交付的13145.20元,由于其谐音与情侣之间示爱语言高度一致,且此时双方亦为恋爱关系,原告小赵对上述款项系借款负有更高的举证责任。原告小赵提供的证据并不能证明这四笔转账也是借款。所以对于原告小赵要求被告小孙归还该部分合计52580.81元款项的诉请,西湖法院不予支持。

     

    对于剩余的33万余元,法院认为原告小赵已就款项交付的事实提供银行转账记录、微信转账记录等证据,被告小孙亦对收到案涉款项的事实予以认可,且在原告催讨时承诺归还,被告也未能提供有效证据证明这些款项是原被告双方其他经济往来,故西湖法院对案涉款项为借款的事实予以认定。原告小赵要求被告小孙归还借款本金的诉讼请求,合法有据,西湖法院予以支持。关于借款利息,因双方未约定利息,故应视为不支付利息,但因被告未在合理期限内返还借款,原告有权主张自起诉之日起按年利率6%计算利息。

    所以最终
    小孙要还给小赵33万余元涉及情侣之间经济来往的案件还有另外两起

    2015年12月15日,男子黄某通过银行转账向女子陈某交付50000元。

    2016年4月30日,黄某通过微信向陈某转账20000元,合计70000元。

    陈某对收到上述两笔款项无异议。黄某认为该款项是借款,而陈某认为这是恋爱期间的其他开销。

    法院最终审理认为,原告黄某已就款项交付的事实提供银行转账记录、微信转账记录等证据,被告陈某亦对收到案涉款项的事实予以认可,且在原告黄某催讨时承诺归还,被告陈某也未能提供有效证据证明款项是原被告双方其他经济往来,故对案涉款项为借款的事实予以认定,判决支持原告黄某的诉讼请求。

    2014年12月1日起,男子李某就以买衣服、无生活费、无路费等各种理由向女子邵某借款30000元,邵某通过微信、支付宝、银行转账等形式向李某打款。

    2017年2月28日,邵某通过微信向李某催讨,李某承诺“家里官司打赢了给你30000元”。

    法院最终审理认为,原告邵某与被告李某之间的借款关系,有原告邵某出具的微信聊天记录、转账凭证为凭,故对案涉款项为借款的事实予以认定,判决支持原告邵某的诉讼请求。
    法官提醒
    恋爱期间,情侣双方经济来往比较频繁且较为随意,一旦产生经济纠纷很难认定。为切实维护自身的合法权益,情侣双方对于大额金钱或贵重财物的处置,都要注意保存可证实真实意思表达的证据。

    “爱情转账”38万,分手后还要得回来吗?款项性质很关键!
    05-30
    2020
  •  孩子入学需父母无犯罪证明;

    老人被单位要求开“健在证明” ;

    买房被银行要求证明“自己是自己”...

    类似这样的“奇葩证明”你见过多少?

    近年,公安部公布了18种不在公安机关办理范围内的证明,其中诸如“个人身份证明”“违法犯罪记录证明”“实际居住地证明”“生存与死亡证明”等等老百姓经常会碰到的证明该怎么开?这次统统给你说清楚!

    这18种证明公安不开了,该找谁?

    持有居民身份证和户口簿等合法证件,要求派出所出具身份信息证明的,不再出具。

    1

    身份信息证明 

    居民身份证和户口簿是公安机关为公民发放的法定身份证件,派出所无须再出具身份信息证明。

    案例

    傍晚6点左右,一位中年妇女一手拿着户口簿,一手牵着一个三岁的小男孩来到容城派出所,要求值班民警给其开具身份证明。原来,中年妇女姓王,安徽人,独自一人带着小孙子到监利县找打工的儿子。结果,儿子没找到,眼看着天色渐晚,便准备找间宾馆先住下。但她只带了户口簿没带身份证,跑了好几家宾馆,工作人员都告诉她没有身份证不能入住。民警告诉王女士,不能用户口簿入住宾馆只是因为上面没有照片,而派出所无法开具个人身份证明,只能开具派出所和旅馆留存的《旅客住宿登记临时证明》。
    办法:对于丢失或损坏的,可到公安机关身份证办证中心补办,同时可办理临时身份证(2个工作日即可领取)。公安机关在补办身份证上没有附加条件,因此,派出所不予出具个人身份证明。对于像王女士遇到的情况,人在外地,没带身份证,又无法及时补办,在需要入住旅馆时,其实只要到旅馆辖区派出所核实身份,并由派出所出具《旅客住宿登记临时证明》就可以了。

    2

    健在、死亡证明
    确定公民生存、死亡是卫生防疫部门的责任,应由卫生防疫部门负责确定。派出所不予出具证明。

    案例

    去年6月初,75岁的杨大爷到派出所要求民警帮其开具健在证明。经了解,已经退休很久的杨大爷接到原公司的电话,表示公司这些年发展不错,现在每季度给老员工发放400-1000元不等的补助福利。但是,公司要求杨大爷必须出具健在证明,防止有人冒领。民警一开始听到杨大爷的要求真的是哭笑不得,最好的健在证明不就是人活生生站在面前么?可是杨大爷原公司现在在外地,公司也不可能派人每季度对老员工一一走访核实是否健在,非得让杨大爷开具健在证明并邮寄到原公司。民警告诉杨大爷,现在公安部出台了相关规定,派出所不予开具公民生存(健在)、死亡证明。

    办法:根据公安部的规定,确定公民生存、死亡是卫生防疫部门的责任,应由卫生防疫部门负责确定。民警在实践中总结了多种办健在证明的方式。比如,买一份当天新出版的报纸和本人合影、直接通过QQ视频等等。

    3

    实际居住地证明

    派出所负责户口登记,是否实际居住派出所属于不知情,因此,派出所不予出具证明。

    案例

    7月的一天,城南派出所前台户籍接待大厅来了一名薛先生,其称自己需要贷款,但是因为身份证上登记的地址和现住址不符,需要民警开具实际居住地证明。
    不过,民警告诉薛先生,派出所和户籍部门只是负责户口登记,对于是否实际居住无从进行实时查证。因此,派出所不予出具该类证明。

    办法:办理实际居住证明,可到社区(村)委会办理,要提供房产证、租房证明、身份证等个人资料。

    4

    违法犯罪记录证明

    违法犯罪记录是公安机关内部掌握情况。对个人不予出具。

    案例

    最近,监利市民小方希望红城派出所能够出具自己的无犯罪记录证明。原来,小方在监利某家公司实习,准备跟公司签订正式合同,但公司要求出具“无犯罪记录证明”。民警告诉小方,派出所不对个人出具无犯罪记录证明。

    办法:根据公安部的最新规定,公安机关不对个人出具违法犯罪记录证明,并解释,国家行政、司法机关政审、调查或企事业单位重要岗位人员任用需要调查了解的,应由需要单位派人持有效证件及单位介绍信,到公安派出所申请给予出具证明。不过,在具体实践中,对于出国等非招聘类事由需要出具个人违法犯罪记录证明的,基层派出所同样受理。

    5

    居民身份证从15位升至18位后,原号码不变,需要证明是同一人的

    办法:登录互联网自行查询核对

    6

    因非公安机关原因将姓名填错,如:银行存单、保险单、学校、单位等档案中姓名同音不同字,需要证明是同一人的

     

    办法:应到公证机关进行公证

    7

    居民身份证丢失或损坏,需要乘机、取款、报名、考试等,需出具居民身份证明的

    办法:可补办身份证,同时可办理临时身份证

    8

    偿还能力证明

    办法:应到公证机关进行公证证明

    9

    亲属关系证明
    办法:应到公证机关进行公证

    10

    家庭收入状况证明

     

    办法:应到公证机关进行公证

    11

    婚姻状况证明
    办法:应到民政部门开取证明

    12

    居民身份证丢失证明
    办法:可补办身份证,同时可办理临时身份证

    13

    人员失踪证明
    办法:应向人民法院申请出具证明

    14

    保险事故证明

     


    派出所不再办理的证明找谁开?这里全说清楚了!
    05-29
    2020
  • 离婚协议约定“抚养费全部由一方承担”有效吗?

    离婚协议中约定一方不需要支付子女抚养费的协议,因该协议未违反法律的禁止性规定,应为有效民事行为,应当对协议双方产生法律约束力。

    但是,协议的约定并不排除子女在必要时向不支付抚养费的一方主张权利,该“必要时”应考虑抚养子女一方的经济状况有无恶化,子女的实际需要有无增加,客观的市场通胀因素以及另一方的经济状况等因素,只有在直接抚养未成年子女一方的经济状况无法满足子女的正常生活、学习所需而另一方又有给付能力时,才能在合理范围内支持未成年子女要求抚养费的主张。

    同时法院在审理抚养费案件时应以充分保障未成年子女利益为基点,因为对于需要抚养的未成年子女,其系限制民事行为能力人,对于超出与其年龄相适应的民事行为能力范围的事项无法独立作出相应的意思表示,需要其法定代理人代为主张,为了遏制法定代理人恶意利用子女的该项权利,法院在审理此类案件的时候要严格审查,以达到能够在合法的基础上也做到合乎情理,从而体现法律坚实贯彻诚实信用的基本原则。

    案例一

    原告黎子某系黎某与被告刘某的婚生子,原告黎子某生于2009年9月5日。2013年2月25日,黎某与刘某因感情不和于民政局协议离婚,离婚协议约定:黎某与刘某离婚;婚生子黎子某由黎某抚养,刘某无须承担黎子某以后生活中的任何费用,刘某有权探视黎子某。

    2016年5月23日,原告黎子某将其母亲刘某诉至法院,要求刘某自2013年2月起每月支付抚养费1000元。被告刘某以其与黎某离婚时,离婚协议约定其不承担子女抚养费,离婚时其也未分得财产为由不同意支付抚养费。

    法院经审理认为:2013年2月25日,黎子某的法定代理人黎某与刘某签订的离婚协议书明确约定刘某无须承担黎子某以后生活中的任何费用,此系双方当事人的真实意思表示,未违反法律的禁止性规定,属于有效的民事行为,应当对双方产生法律约束力。如果承担抚养费的黎某经济情况发生重大变化,导致黎子某正常的生活学习受到重大影响的,黎子某可以向协议约定的无需承担抚养费的刘某要求支付抚养费。但是黎某没有举证证明其经济情况发生重大变化,导致黎子某正常的生活学习受到重大影响的情形存在;庭审中黎某陈述其离婚后其生活和经济收入没有发生变化,刘某陈述离婚后其没有稳定的收入来源,据此,对黎子某要求刘某自2013年2月起每月支付抚养费1000元的请求不予支持,判决驳回原告黎子某的诉讼请求。

    案例二

    王某与李某(女)经人介绍相识,并于1998年1月8日登记结婚,同年育有一子王某某。婚后由于两人性格不合,遂于2001年12月协议解除了婚姻关系。由于当时李某的收入状况较好,且为了取得儿子的抚养权,协议约定儿子由李某独自抚养,王某不支付抚养费。

    2003年3月,李某所在单位因经营不善而破产,李某失业,同时又身患疾病,生活出现困难,难以继续独自承担对儿子的抚养义务,遂请求王某分担儿子的生活费,但王某以离婚时已协商由李某独自承担为由予以拒绝。无奈,2004年10月,李某以王某某法定代理人的身份起诉到法院,请求王某履行支付抚养费的义务。

    人民法院经审理认为,父母离婚后承担子女抚养费是法定的义务。李某在离婚时虽未要求王某承担儿子的抚养费,并不意味着王某对儿子抚养义务就可以免除了,当李某不能独自承担儿子的抚养义务时,王某必须履行支付抚养的义务。遂判决王某每月支付王某某抚养费300元。

    案例三

    钟某与蒋某原系夫妻关系,婚姻存续期间,二人生育了一子一女。2013年10月,二人因感情不和协议离婚。离婚协议中约定,女儿由母亲蒋某抚养,父亲钟某每月负担抚养费1000元;儿子由父亲抚养,母亲不用负担抚养费。

    之后,儿子将其母亲告上法庭,认为以其父亲的经济承受能力,在支付抚养费1000元给姐姐后,必然导致自己生活困难,并且父亲现无固定职业,离婚协议中约定母亲不需支付原告抚养费,会导致原告成长和学习受到不良影响。为此,诉请法院判决被告每月支付800元抚养费直至原告满18周岁止。

    法院经审理认为,我国《婚姻法》第二十一条第一款规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。”第二款规定:“父母不履行抚养义务时,未成年或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。”本案中,虽然被告与原告的父亲离婚时协议约定了原告的抚养费全部由原告的父亲承担,但是该协议不能免除被告作为母亲应尽的法定抚养义务。且原告的父亲因被公司辞退,现无固定职业,原告又已入学,原告父亲现有的经济条件不能保障原告正常生活学习,被告作为原告的母亲,对原告有抚养教育的义务。据此,该院依法判决被告每月支付抚养费800元给原告。

    《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第10条:父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,影响子女健康成长的,不予准许。上述案件原告的父亲与母亲在离婚协议中关于“原告抚养权及抚养费”的约定于法有据,该约定合法有效。

    但由于原告父亲的经济条件发生了变化,抚养能力已不能保障原告所需,影响到原告今后的健康成长。此种情形下,即使原告父母离婚之时有明确约定,也不能免除被告对孩子的抚养义务。原告可依法要求母亲履行法定抚养义务,支付一定的抚养费。

    此外,我国《婚姻法》第三十七条也明确规定,子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。此条中的“必要时”应理解为在下列情形下,子女可以要求父母增加抚养费:

    一是原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的;

    二是因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;

    三是有其他正当理由应当增加的。

    综上,约定抚养费全部由一方承担的协议有效,但是在“必要时”子女可要求履行法定抚养义务,支付或者增加抚养费。

    离婚协议约定“抚养费全部由一方承担”有效吗?
    05-29
    2020
  •   一、一方下落不明离婚存在的问题

          (一)下落不明的概念

          根据《民通意见》第26条,下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。从该条文可知,下落不明并没有时间限制,它着重强调的是一种状态,只要一方离开最后居住地后没有音讯,就属于下落不明。

          (二)存在的问题

          1.婚姻关系不能恢复

          原告为达到离婚的目的。往往会极尽自己之能来表明双方感情不好,法官仅凭原告的陈述及其提供的证据来判断夫妻感情是否破裂比较困难。

          由于被告下落不明,并不代表其已死亡,故被告随时有可能重新出现。根据《民事诉讼法》202条规定:“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。”这就会导致已发生法律效力的解除婚姻关系的判决因当事人不能申请再审,而造成婚姻状况无法恢复。

          2.财产处理可能不当

          由于夫妻一方下落不明期间所得的财产无法查清,夫妻财产的分割往往局限于夫妻共同生活期间所得的财产和原告在被告下落不明期间所得的财产,此时财产的分割对原告而言显然不合理。而原告提供的财产情况因无法质证也可能存在遗漏、隐瞒和虚假。从而就可能会侵害被告可分得的财产,不能公平分割夫妻共同财产。

          另一方面,因被告在下落不明期间所得的财产也应属于夫妻共同财产。所以,当被告重新出现且拥有很多之前没有处分过的夫妻共同财产时,新的财产分割纠纷将在所难免。此时,如果法院不对财产进行处理,必然会影响到起诉一方的利益和权益。

          基于上述原因,在审判实务中,有的法院对财产分割一并处理,有的法院只对离婚作出判决,不对财产问题进行处理,做法不统一。这无疑影响了裁判的统一性、权威性。

          3.子女抚养难以处理

          由于被告下落不明,夫妻双方不能就子女随哪方生活及抚养费的承担问题进行协调,也剥夺了子女选择跟父母中特定一方生活的权利。

          司法实践中当,当子女较多而原告又不愿意全部抚养时,法院在判处时就面临难题,若判决全由原告抚养,在被告处于下落不明的情况下,对原告来说负担很重;如若判决部分子女归被告抚养,在被告下落不明的情况下,等于是空判,子女权益得不到保障,不利于其健康成长,社会效果也不好。而且,当被告重新出现时,如被告要求变更抚养关系而双方又协商不成,将使得原被告双方因争夺抚养权问题而产生新的纠纷,容易给孩子的心灵造成伤害,影响孩子的健康成长。

       但问题是,不管法院判决子女归何方抚养,实际上一般都是由原告抚养。因为被告下落不明,即使判决被告抚养,也没有什么实际意义。

          4.第三人权益受损

          在离婚诉讼中,法院会不可避免地涉及到对夫妻债权债务的处理。由于被告下落不明,原告所知有限,特别是在被告故意下落不明或原、被告双方串通逃避债务时,法院很难查清双方的债权债务,法院的判决就极易侵犯第三人的利益。

          5.规避法定义务

          实践中还有一种情况是,有的夫妻为逃避计划生育,在女方怀孕远走他乡后,男方以女方下落不明为由,向法院提出离婚。

     

          二、解决的思路

     

          (一)关于案件受理问题

          1.能否以未提供被告具体住所地,不符合起诉条件为由,不予受理

          一种观点认为,依据《民事诉讼法》第121条的规定,起诉状应当载明被告的工作单位和住所,倘若诉状中缺失该内容,经限期补正仍不能完善的,法院以起诉状内容有欠缺而不予受理。如果当事人不能提供对方当事人的确切住所或经常居住地,无法送达,那么法院就应以不符合起诉条件为由,不予受理。

    我们认为,民诉法第119条规定的“要有明确的被告”只是对当事人的住所或经常居住地的一种初步审查,不应作为定案的依据,否则就会妨害当事人诉权的行使。2004年颁布的《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》明确规定,原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的,人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼。对此,2015年颁布的《民诉法解释》第209条第1款也规定“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确、足以使被告与他人相区别的,可以认定为由明确的被告。”该款的重心也不在住所等信息具体明确,而在于“足以使被告与他人相区别。”

          2.能否以未宣告失踪为由,裁定不予受理或驳回起诉

          《婚姻法》第32条第4款规定:“一方被宣告失踪,另一提出离婚诉讼的,应准予离婚”。该条规定虽然把宣告失踪作为准予离婚的法定理由之一,但并没有明确规定将宣告失踪作为人民法院受理一方下落不明离婚诉讼的前置程序。

          因此,部分法院以未宣告失踪为由,对一方下落不明案件不予受理,或受理后裁定驳回起诉的做法是缺乏法律依据的。

          事实上,2015年《民诉法解释》第217条已明确规定了:“夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明用公告送达诉讼文书。”根据该条规定,夫妻一方下落不明,另一方没有申请宣告失踪而直接起诉离婚的,人民法院应当受理,并且依法公告送达诉讼文书。

          3.能否仅以法院张贴、登报方式公告送达

          至于公告送达的方式,有的法院采取张贴的方式,有的法院采用登报的方式。为了避免被告及其他知情人因未注意法院宣传栏张贴或人民法院报登报的内容,有必要采取一些辅助措施:关于张贴,除了法院公告栏、户籍所在地外,还应张贴在原告、被告以前经常生活、出入、工作地段、原居住地等,关于登报,如在调查出被告下落不明前的大致去向后,可在去向所在地和原居住地的影响力大、覆盖面广的报纸上予以同步刊登。最后将公告同时送达被告的近亲属和原所在的村(居)委会、社区,并和被告近亲属进行谈话做笔录,告知其被告诉讼的权利和缺席的法律后果。

     

          (二)关于证据审核问题

          由于下路不明一方无法到庭参加诉讼,所以庭审调查只能围绕原告提供的证据进行。

          1.核实婚姻关系是否有效

          具体包括:是否经过登记。司法实践中,存在以假证欺骗相对方已经办理婚姻登记的情形。是否冒名登记。司法实践中存在因实际结婚人不到法定婚龄而使用他人身份证冒名登记情形。是否婚姻无效。

          2.严格审核证明一方下落不明的证据

          由于不能排除原告隐瞒真实情况,恶意离婚的可能,故有必要对证明材料从主体、形式等方面进行严格审核。从出具下落不明证明材料的主体上来看,实践中,主要有以下几种情形:一方亲戚或双方亲戚,包括父母所出具的书面证明材料;原、被告所居住的村委会或居委会、社区所出具的证明;辖区派出所出具的证明;被告单位出具的证明。对于这些证明的采纳,不能一概而论:(1)原告方亲戚及父母的证明因个人情感因素较多,容易存有私心,直接采信应慎重;(2)单位出具的证明,因单位与被告是工作关系,无法得知工作时间之外被告的去向,且被告可以自主选择其他单位工作,对其证明也不宜直接采信。(3)被告所在地的村民委员会、居民委员会或者户籍管理部门出具相关证明。一般情况下,被告所在的村委会或居委会熟悉被告下落不明的情况,这在很大程度上便利了离婚诉讼,减轻了原告的负担。但是也应该注意到,基层组织出具证明带有一定的随意性,没有严格的认定程序。又由于法院通常都是单方审查,很难认定被告是否确实下落不明。因此,仅凭基层组织的证明一般不能直接认定一方下落不明。(4)公安机关是我国公民户籍管理的法定部门,由公安机关出具当事人下落不明的证明,最具有证明效力。

          这里需要注意的是,单位向人民法院出具的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。必要时,人民法院也可以要求制作证明材料的人员出庭作证。拒绝出庭作证的,该证明材料不得作为认定案件事实的根据。

          (三)关于判决离婚问题

          1.能否依据《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第12条,仅以一方下落不明满2年为由判决离婚

          1989年颁布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第12条规定,一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的,视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚。

          从该条文可以看出该意见把下落不明满两年作为离婚的实质条件。同时,该条文只是说可以判决离婚,并未表示应当判决离婚。这就赋予了法官的自由裁量权,法官在审理时可以结合其他因素综合认定是否应判决离婚。

          一般而言,可根据《婚姻法》第32条第2款判断感情是否确已破裂。具体而言,就是一方下落不明前,如有以下情形的,则可考虑认定感情确已破裂:

          重婚或有配偶者与他人同居的;

          实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

          有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

          因感情不和分居满二年的;

          其他导致夫妻感情破裂的情形。

          但从司法实践中反应的情况来看,当一方下落不明时,另一方提出的证明一方下落不明前夫妻感情确已破裂的证据,因未经相对方到庭质证,而使法院在是否采信的问题上进退两难,破与不破往往是法官综合评价的结果。除了上述一方下落不明前夫妻感情确已破裂的情形之外,还需考虑的一点就是,单纯一方下落不明的状态本身是否构成感情确已破裂。根据《婚姻法》第32条第3款“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”之规定,不区分一方失踪的原因以及对另一方的影响,只要下落不明达到宣告失踪的年限且被宣告失踪这一客观条件成就,则就可认定感情确已破裂。

          因此,在婚姻法及其司法解释未对下落不明状态与感情确已破裂之间关系作出其他规定之前,法院对判决离婚应持慎重态度,除非下落不明人已被宣告失踪,否则轻易不要基于下落不明这一事实本身判决离婚。例如,被告下落不明满两年,确实可以说明被告没有对配偶及其子女尽到相应的责任或逃避责任,但如果被告下落不明前与原告之间的感情较好,法院在审理时就应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因等方面综合分析,确定双方感情是否破裂。

          2.能否依据《婚姻法》第32条第3款,认定下落不明构成遗弃而判决离婚

          一种观点认为,如果下落不明的一方故意离开最后居住地,并故意和自己的近亲属及其他利害关系人断绝联系的,可考虑认定为构成《婚姻法》第32条第3款的“遗弃家庭成员”的情形,判决准予离婚。在认定下落不明人是否故意的问题上,应当考虑下落不明一方离开最后居住地的理由,过错程度,对另一方造成的损害后果及起诉一方的境况等综合因素确定。

          我们认为,在一方缺席的情形下,光凭一方举证,直接认定故意存在很大风险。而且《婚姻法》第32条第3款准予离婚的前提是调解无效。而调解无效的前提是双方到庭。显然,在一方下落不明的情形下,无法到庭接受调解,自然也就不存在适用《婚姻法》第32条第3款准予离婚的问题。

    最高院民一庭:离婚诉讼中一方下落不明的司法处理
    05-28
    2020