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  • 信访是公民的权利,保护自身合法权益无可厚非,必须依法合理表达诉求。对自己的诉求必须有理性的判断,是否确实合理合法,解决是否具有现实性,切忌较死理儿,甚至胡搅蛮缠、无理取闹、不达目的誓不罢休,极端的上访不但不能解决问题,反而要承担法律后果。对于那些有理诉求的访民,希望能通过正确渠道主张自己的权益,切记不要被他人利用给国家和社会添乱。当然,各级政府部门也应竭力为群众解决实际困难,不要把这部分具有合理诉求的群众逼到进京上访之路。公安司法部门在适用上述罪名前,要严格把握情节严重的标准,遵循刑法谦抑性原则,优先适用治安处罚,并分清群众的合理诉求和无理闹访,区别对待。

    本次分享(2017)最高法刑申28号驳回申诉通知书,全文如下:

    中华人民共和国最高人民法院

    驳 回 申 诉 通 知 书

    (2017)最高法刑申28号

    周志荣:

    你因寻衅滋事一案,对辽宁省铁岭市银州区人民法院(2015)铁银刑初字第00083号刑事判决和辽宁省铁岭市中级人民法院(2015)铁刑二终字第00084号刑事裁定不服。以原审认定你犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足;你的上访行为是合法的维权行为,主观上没有扰乱社会秩序的故意,客观上也没有严重破坏社会公共秩序;你已满七十五周岁,应从轻或减轻处罚为由,向本院提出申诉。

    本院经组成合议庭认真审查后认为,原审认定你犯寻衅滋事罪事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法。你在信访问题已经解决,信访程序已经终结的情况下,多次到当地政府、省妇联等部门,采取组织多人闯政府大门、堵办公楼门、打横幅等方式闹访,并到北京多次非访、闹访,破坏了正常的社会秩序。该事实可由关于原食品公司退休职工要求补发取暖费及医保卡增加4%计入个人账户的上访答复;关于市直国有特困企业退休职工冬季取暖补贴问题的会议纪要;关于研究解决食品公司和区二建公司农民工上访问题区长办公会议纪要;铁岭市信访联席会议办公室关于银州区周志荣等信访事项公开听证结论书;关于周志荣等22人进京上访报告;关于原食品公司退休职工周志荣、王某等人信访情况说明;铁岭市信访联席办公室关于周志荣进京缠访、闹访、倒流、滞留情况说明;周志荣2014年至今进京非访、闹访情况说明;案件来源及抓捕经过等证据证实,你的行为已超出正常上访表达合理诉求的范围,已构成寻衅滋事罪公民通过信访途径反映诉求,应当采取合法手段,即便是为了维护合法权益,也不得使用非法的手段,否则就会受到法律追究



    综上,你的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的重新审判条件,予以驳回。望你尊重人民法院的生效裁判,自觉服判息诉。

    特此通知

    二〇一七年三月二十五日


    警惕!!不当上访或犯“十宗罪”

    1寻衅滋事罪 



    举个例子临漳县王某在信访事项依法终结的情况下,仍多次到北京天安门、中南海等地违法上访、缠访,严重扰乱了公共秩序。法院认为王某违反信访规定,上述行为已构成寻衅滋事罪,判处有期徒刑2年。

     

    检察官说法:寻衅滋事罪是非法上访人员最容易触犯的罪名,主要表现形式有随意殴打、辱骂、恐吓、追逐、拦截接访人员或其他群众,情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公共财物,情节严重的;在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

     

    提醒:上访人员上访时一定要避免上述行为,且对于多次到北京中南海、天安门等重要地区非正常上访,按有关规定被公安机关警告、训诫、行政处罚后仍不悔改继续非法上访,影响正常社会秩序的,也涉嫌寻衅滋事罪。此罪轻者可判5年以下,最高可判处10年有期徒刑。

     

    2非法集会、游行、示威罪



    举个例子资源县粟某等因其姐姐被打伤住院,为了引起政府重视,在未经任何申请的情况下,纠集百余村民来到县政府讨要说法,拉条幅、看口号,县公安局局长带领干警赶到现场维持秩序,劝说游行示威队伍,游行队伍拒不听从劝阻,还追打公安民警和保安,严重破坏社会秩序,造成了恶劣的社会影响。法院以非法集会、游行、示威罪判处粟某等人拘役缓刑。

     

    检察官说法:非法集会、游行、示威罪是指举行集会、游行、示威,未依照法律规定申请或者申请未获许可,或者未按照主管机关许可的时间、地点、路线进行,又不服从解散命令,严重破坏社会秩序的行为。集会是指集于露天公共场所,发表意见、表达意愿的活动;游行是指公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动;示威是指在露天公共场所,或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式,表达要求,抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。

     

    提醒:很多上访群众内心可能并没有非法集会、游行、示威这个概念,也并不知道自己的行为已经是属于集会、游行和示威了,虽然这是宪法赋予每个公民的权利,但必须按照公安机关等部门的许可进行并服从安排,否则就是非法,可能涉嫌犯罪。此罪,最高可判5年有期徒刑。

     

    3妨害公务罪 



    举个例子邵阳市刘某以其原退休单位拖欠其工资等为由,多次到邵阳市市委、北京市中南海等地上访,在上访过程中,采取暴力、威胁手段妨害国家机关工作人员依法执行公务,造成严重恶劣影响。被法院以妨害公务罪为由判处其有期徒刑1年。

     

    检察官说法:妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务,或故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,虽未使用暴力,但造成严重后果的行为。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,从重处罚。

     

     

    提醒:上访过程中很容易发生上访人员和接访人员的身体冲突,这很容易构成妨害公务罪,上访人员必须克制。此罪最高可判处3年有期徒刑,造成重伤死亡的,分别按照故意伤害罪和故意杀人罪处罚。

     

    4聚众扰乱社会秩序罪 



    举个例子商丘市张某因其亲属在北京上访期间突发脑溢血医治无效死亡,伙同马某等人为给区、乡政府施加压力,达到非法不正当要求,分别两次聚众到北京府右街聚众闹事,造成恶劣影响,严重影响了两级政府的正常工作秩序。张某因犯聚众扰乱社会秩序罪,被法院判处有期徒刑3年缓刑。

     

    检察官说法:聚众扰乱社会秩序罪,是指聚众扰乱社会秩序,情节严重,致工作、生产、营业、教学、科研和医疗无法进行,造成严重损失的行为。所谓聚众是指纠集3人以上。

     

    提醒尽量不要聚众组织群体性上访,且在上访时要尽量避免影响正常的社会秩序,现实中经常出现在政府机关门前、医院等场所聚众闹访的情况,一旦影响正常的工作、医疗秩序,达到一定程度就会构成犯罪。此罪对首要分子和积极参加者,最高可判处7年有期徒刑。

     

    5聚众冲击国家机关罪



    举个例子乐业县张某认为弟弟的意外死亡是政府建设的排水沟存在质量问题所致,在向政府所要巨额赔偿未果后,与另外两位亲戚一道聚集100余人,将弟弟的尸体抬到政府办公楼内停放,致使县委、政府的工作人员无法进行工作。法院以聚众冲击国家机关罪分别对张某文等四名被告人最高判处了5年有期徒刑。

     

    检察官说法聚众冲击国家机关罪是指组织、策划、指挥或者积极参加聚众强行侵入国家机关的活动,致使国家机关工作无法进行,造成严重物质损失或是造成恶劣的政治、社会影响的行为。

     

     

    提醒:此罪相比聚众扰乱社会秩序罪行为更为恶劣、后果更加严重,并限定为国家机关。主要形式有聚众强行冲闯国家机关门禁;包围国家机关驻地;用石块、杂物投掷、袭击;切断电源、水源、电话线等;堵塞通道,阻止国家工作人员出入;强占办公室、会议室,辱骂、追打工作人员;毁损公共财物、毁弃文件、材料;强行侵入、占据办公场所拒不退出等。此罪对首要分子和积极参加者,最高可判处10年有期徒刑。

     

    6聚众扰乱公共场所、交通秩序罪



    举个例子某地段某与他人商议,为了向区政府施加压力,解决他们客运面包车即将到期后的经营权问题,组织全体50多辆面包车司机将车停在金桥客运南站内罢运,致使金桥客运南站秩序严重混乱,大量旅客滞留在路桥客运南站,严重影响了公共场所秩序和交通秩序行为。法院以聚众扰乱公共场所、交通秩序罪判处段某有期徒刑10个月。

     

    检察官说法聚众扰乱公共场所、交通秩序罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务,情节严重的行为。

     

     

    提醒:与聚众扰乱公共秩序罪不同的是该罪发生在车站、码头、民用航空站、商场、公园等公共场所,破坏的是公共场所及交通秩序;前罪破坏的是一些单位的工作、生产、教学、医疗秩序等。上访要尽量避免在车站、码头等场所,因为只要是聚众就难免会影响交通秩序,更易获罪。此罪最高可判处5年有期徒刑。

     

    7敲诈勒索罪 



    举个例子吉林景某因一起故意伤害案重审改判无罪,依法获得国家赔偿8万余元后,仍不断上访再次要求国家赔偿,金额从83万升至106万,并以实施非正常上访行为相要挟,向党政机关或者事涉单位及其工作人员索要财物,法院认定其以上访为要挟,以非法占有为目的勒索财物,构成敲诈勒索罪,判处有期徒刑10年。

     

    检察官说法敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,使用威胁要挟方法,强行索要公私财物的行为。威胁是指以恶害相通告迫使被害人交出财物,威胁的内容是否合法属实以及威胁的方式在所不问,只要足以使他人产生恐惧即可;要挟方法是指抓住被害人的某些把柄或者制造某种迫使其交付财物的借口。

     

     

    提醒近年来出现很多无理闹访者,以进京违法上访为要挟,给政府相关部门施加压力,并要求给付交通费、食宿费、生活费等等无理要求,并以此为业,其实已构成敲诈勒索罪。根据数额不同轻则可判3年以下,最高可判10年以上有期徒刑。

     

    8诬告陷害罪 



    举个例子威海丁氏兄弟因不满检察院对公安办案人员涉嫌徇私枉法问题的调查结论,在没有任何事实依据的情况下,捏造该院检察长苏某包庇、受贿以及行贿犯罪事实,先后采取上访和信访的方式向各级检察院、人大常委会等部门举报、控告,造成恶劣影响。被法院以诬告陷害罪判刑。

     

    检察官说法诬告陷害罪是指捏造犯罪事,作虚假告发,意图使他人受刑事追究,情节严重的行为。捏造是指无中生有、虚构犯罪事实,虚假告发是指行为人将捏造的犯罪事实向有关单位进行告发,意图使被诬告者受到错误侦查、起诉、审判等。

     

     

    提醒宪法赋予公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。上访中切不可由于不合理诉求得不到满足,为了引起进一步重视或处于报复心理,凭空捏造犯罪事实诬告陷害他人,否则将构成犯罪。此罪最高可判处10年有期徒刑。

     

    9故意毁坏财物罪 



    举个例子来安县郑某因老宅基地被开发商非法占用等为由向有关部门反映,经有关部门调查其宅基地早已转农用地,不予处理。为此先后13次来到镇政府和县政府上访,上访的过程中采取过激行为,以冲砸窗户玻璃、电动大门及其他设施等手段故意毁坏公共财物,在当地造成极为恶劣的影响。法院审理认为其行为已构成毁坏财物罪,遂判处郑某有期徒刑1年。

     

    检察官说法故意毁坏财物罪,是指故意毁灭或者损坏公私财物,数额较大或者由其他严重情节的行为,故意毁坏财物损失5000元以上,或故意毁坏财物三次以上,或者纠集三人公然毁坏财物的都能构成故意毁坏财物罪。

     

     

    提醒个别上访人员为了泄愤或表达不满可能就会有破坏公共财物的行为,或是下意识而为之,或是心想也不值几个钱,其实不然,对于三人以上公然毁坏财物的行为,并没有损失数额的要求。此罪,根据数额和情节不同最高可判处7年有期徒刑。

     

    10危害公共安全罪



    举个例子通山县柯某等人赴北京上访,在天黑的情况下,采取加速行驶、关闭车灯、随意转弯、闯红灯等危险驾驶方法欲摆脱跟随的警方及维稳工作人员,在警方表明身份拦截车辆时,仍积极向前行驶,法院以危险方法危害公共安全罪(未遂)判处柯某等人有期徒刑5年。

     

     


    最高法:信访程序已经终结仍多次闹访、非访,构成寻衅滋事罪!
    07-15
    2023

  • 一审诉讼请求 
    乙向一审法院起诉请求:1.要求甲立即停止侵害,消除影响,公开给乙赔礼道歉;2.判令甲赔偿乙精神损害抚慰金等费用合计10万元;3.本案诉讼费由甲承担。
    一审法院认定事实
    甲于2015年10月期间认识乙妻子丙,因丙从事按摩工作,甲经常来店里按摩消费,并以教开车、约吃饭等为由与其进一步交往密切。随后甲提出开房,双方经常发生性关系,导致丙怀孕,并于2016年10月23日生育小女儿。对此,乙当时并不知情。
    今年9月初乙无意中发现妻子手机显示其与甲有男女暧昧关系的信息,才得知双方保持不正当男女关系长达数年。为此乙遭受他人非议,受到巨大打击的精神痛苦。乙找到甲家里讨个说法,双方发生肢体冲突,但甲拒不认错,拒绝赔偿乙上述损失,双方协商无果,如今乙身心疲惫,家庭不和甚至破裂,故乙诉至法院,提出上列诉请。

    一审法院裁判
    本案属侵权责任纠纷。通过庭审查明的事实可知,乙不是孩子的生物学父亲,而甲系孩子的生物学父亲,乙没有法定的义务抚养小孩,乙在不知情的情况下代为抚养甲与丙生育的小孩,甲的行为存在明显的过错,对乙的损害依法应承担相应的赔偿责任。
    关于乙的各项损失,一审法院评判如下:
    一、精神损害抚慰金等费用,乙主张100000元。一审法院认为,甲的行为存在重大过错,对乙的精神伤害显而易见,综合考虑抚养年限、甲的过错程度、损害后果、本地生活水平等因素,精神损害抚慰金本院酌定为40000元。
    二、亲子鉴定费,乙主张3200元,甲未提出意见。一审法院认为,该主张有相应的票据予以证实,故本院予以支持。
    三、律师费5000元。一审法院认为,该项费用不是必然发生的费用,乙主张于法无据,故该主张一审法院不予支持。
    四、关于乙主张要求甲返还车辆。一审法院认为,甲赠予丙的车辆是否属于共同财产应由乙与妻子的离婚诉讼分割,本案不作处理。
    五、关于乙要求甲立即停止侵害,消除影响,公开给乙赔礼道歉的诉请,一审法院认为,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民、法人的名誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉并可以要求赔偿损失。一审法院根据事件的影响及甲的过错程度,认定甲应当在本地新闻媒介-《日报》刊登公告,公告针对甲的行为向乙致歉。综上,依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条,《中华人民共和国民法通则》第一百零六条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:

    一、甲应在本判决生效之日起五日内在《日报》刊登致歉公告,公告内容需事先经本院审查,(逾期不履行,法院将在《日报》刊登本判决书主要内容,所需费用由甲承担);二、甲自判决生效之日起十日内支付乙各项经济损失共计人民币43200元;三、驳回乙的其他诉讼请求。
    上诉人主张
    甲上诉请求:依法撤销原判,驳回乙的起诉请求;本案诉讼费由乙负担。事实与理由:
    一、一审法院受理本案没有法律依据,甲作为被请求权的主体资格不符。
    依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二十九条第一款就承担损害赔偿责任的主体资格做出明确规定,即“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”乙与丙目前未离婚,乙不能提起损害赔偿。
    二、离婚侵权行为是特定的,只有重婚或者同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种法定侵权行为。在本案中无此情况,乙没有依据要求甲承担责任。
      乙辩称,本案与离婚纠纷无关,追究的是甲的侵权责任。一审判决正确,请求维持原判。

    二审法院认定事实

    本院二审期间,甲围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:
    江西省新余市中级人民法院(2019)赣05民终787号民事判决书1份,拟证明:乙已经在离婚诉讼中从丙处得到了赔偿。乙质证称,离婚判决书与本案无关。本院认为,该判决书是本院作出生效判决,合法、真实。乙与丙的离婚诉讼纠纷中包含了对乙造成伤害的损害赔偿内容,与本案具有关联性,本院予以采信。
    江西省新余市中级人民法院(2019)赣05民终787号民事判决:一、解除双方的婚姻关系;二、婚生女儿由乙直接抚养至成年止;三、丙应于本判决生效之日起十日内支付乙50000元;四、乙与丙共同所有的房屋归乙所有,丙于本判决生效之日起三十日内协助乙办理该房屋产权变更手续;四、原在丙名下双方共同所有的案涉车辆及27万元丙所有;五、孩子由丙直接抚养至成年;六、驳回丙的其他诉讼请求。

    二审法院裁判
    二审法院认为,本案属侵权责任纠纷。本案的争议焦点为乙能否向甲主张损害赔偿请求权。
    本院认为,乙的请求权成立与否要看甲是否构成侵权。首先,乙认为甲侵犯了其名誉权,故要求甲赔偿精神损失费。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”侵犯名誉权是指行为人通过各种行为,如在报纸、杂志、网络、广播、电视等刊载、播出侵害他人名誉权的文字、语言、图片的行为,造成受害人社会评价降低。本案甲与丙的婚外情属二人之间的你情我愿,较为私密,并不构成侵犯乙的名誉权。


    其次,乙向甲主张损害赔偿请求权基于因甲与丙婚外情且生下了二人的孩子,导致乙与丙离婚,故甲应承担侵权责任。本院认为,甲是否构成其他侵权,要看甲的行为是否具备其他侵权责任的构成要件即违法行为、损害结果、过错、违法行为与结果之间的因果关系。我国婚姻法只规定了夫妻之间的忠诚义务,规范的是合法夫妻的权利、义务以及违法义务的责任,介入他人婚姻关系的“第三者”不受婚姻法调整。本质上,乙的损害赔偿请求权来自《中华人民共和国婚姻法》第四十六条:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”本案中,乙自认丙在离婚前一直住在家里,则甲与丙只构成长期通奸,不构成重婚或者同居。因此,甲的通奸行为并非《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的调整范围,不构成侵权,无需承担侵权责任,其行为属道德调整范畴,应受到道德谴责。且《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二十九条的规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”乙作为无过错方虽享有损害赔偿请求权,但只能向丙主张,不能向甲主张。况且,从本院查明的案件事实来看,乙在与丙后来的离婚诉讼中也已主张了相关权利并得到了相应支持,因此,乙向甲主张精神损害赔偿不当。甲并非本案适格被告。
      综上所述,甲的上诉请求成立,本院予以支持;一审判决认定事实清楚,适用法律错误,应予更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
     一、撤销江西省新余市渝水区人民法院(2018)赣0502民初7817号民事判决;  二、驳回乙的诉讼请求

     

    向跟妻子偷情的第三者主张精神损害赔偿金,一审法院:支持,二审法院:不支持!
    07-15
    2023

  • 法国现代著名文学家、社会活动家罗曼·罗兰曾说过:“问题在于用事实证明有理,没事实,有理也不值一文。”一语道出了证据的重要性。证据是法官在司法裁判中认定过去发生事实存在的重要依据,在任何一起案件的审判过程中,都需要通过证据和证据形成的证据链再现还原事件的本来面目。录音证据的合法取证视听资料作为证据形式之一,是被法律认可的证据形式,合法的录音资料即属于视听资料,可以作为证据呈现在法庭之上。录音取证往往是在证据不足的情况下而进行的,由于其取证过程一般比较隐蔽,被录音者此时警惕性较低,所以,录音取证较为容易实现。但在取证过程中也是必须要注意方式方法,在不侵犯他人合法权益的情况下取得真实有效的录音证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。

    第七十条规定:“ 一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;(四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”

    要使得录音资料能够作为有效证据出现在法庭审判当中,其取得的方式方法必须要符合相关的法律规定,录音资料本身需要没有瑕疵且完整。在录音取得过程中必须是在合理的场所进行的,切不可采取窃听的方式,窥探他人的隐私,侵犯他人隐私权,由此取得的录音资料会因为手段违法而被排除。对方的言论必须是当时真实意思的表达,没有受到任何的胁迫与威胁。录音资料的内容需要具备真实性、连贯性,不可进行剪辑,需要原始状态呈现,谈话内容音质需要清晰,且对于待证实案件部分有准确、完整的描述。

    要取得合法的录音证据,在实施过程中,事先不仅需要了解其相关的法律规定,还需要制定一个实施方案,盲目进行只会打草惊蛇,并不能得到有效的录音证据。录音取证宜尽早进行,此时被取证人还没有经过过多的质询,防备心理不强,对于交谈内容也更容易是实事求是的表述,没有过多掺入个人的主观思想。交谈地点应尽量选择在相对较安静的地方进行,方便交谈,也利于获取高质量的录音效果。对于谈话内容应事先做好计划,有技巧有针对性地进行交谈,但要注意不要涉及个人隐私、商业机密,当然也不要使用威胁、恐吓等词语。现场交谈的效果要好于电话沟通,但电话沟通过程中可以进行录音公证。

    在公证员面前拨打电话并录音,公证处会出具证据保全公证书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。”经过公证,可以大大提高录音证据的证明力度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定:“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:……(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……”。录音录像属于视听资料,如果录音录像虽未经过被摄录人员许可,但该录音录像的方法未侵害他人合法权益,其内容未侵犯他人隐私、人身、人格等权利,也未违反法律禁止性的规定,该份证据就具有相应证明力。电话录音证据电话录音可以进行公证,成为公证录音证据,其证明力大于其他一般录音证据。电话录音的对象必须是承担义务的一方,因为只有本人作出的承诺才对其行为具有约束力,对于对录音不承认是其本人的情况可以申请司法鉴定,需要注意的是,拨打的电话号码最好是其实名注册的号码。电话录音内容必须完整反映案件内容,同样,电话录音证据应当未被剪接、剪辑或者伪造,前后连接紧密,内容未经过改动,具有客观真实性和连贯性。通过录音设备录音后,在拷贝到电脑后,原始录音资料不要删除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定,当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。被录音者必须是在平等、自愿的情况下录音的,任何通过非法限制人身自由、威胁等手段取得的证据都是无效的。由于录音证据的特殊性,录音证据是经历了一个从被完全否定、排除到逐渐被认可的过程的,其证明力度也一直受到多方面的影响,现在电话录音证据可以进行公证,无疑是对电话录音证据的证明力度的提高。
    在司法实践过程中,确实有些许案件,录音证据起了关键性作用,让持有该证据的当事人胜诉。就最高人民法院公示的裁判文书《李生堂与白正祥等企业出资人权益确认纠纷案》,最高法院认为,本案诉讼期间,李生堂提交了一份其与白正祥之间的通话录音,该录音内容清晰、连贯,没有明显的变造或技术处理痕迹。白正祥虽然主张该录音证据内容有疑点、不能作为判断两人实际通话内容的根据,但一审质证时其认可该录音是其本人的声音,原审期间其对存在通话的事实及录音的真实性未予否认,亦未申请司法鉴定,故本院对该录音真实性予以确认。原审法院适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条不予采信该份录音证据不当,本院予以纠正。但决不是有一份录音证据就可以解决所有问题的,首先录音证据必须完全合法同时不可只有录音证据,需要有其他证据佐证,只有符合要求,录音证据才会被采纳并体现相应的证明力。反之,录音证据将会被排除出去,不可作为证据使用。在最高人民法院公示的裁判文书中就有因为录音证据不合法而被排除出局不予采信的案件。针对《杨福增与陈书成合伙协议纠纷案》,最高法院认为,陈书成提交了其与刘纪文及杨卫东的电话录音,证明杨卫东与杨福增是股东关系,杨卫东付给陈书成的88万元是杨福增授权支付的,杨福增对该款有控制权。而杨福增对该证据的真实性不予认可。经询问,陈书成陈述该电话录音系未经刘纪文和杨卫东同意录制,故该证据来源不合法,本院不予认定。录音证据的司法实践一般情况下,所有的纠纷都可以使用录音的方式进行取证,在实际生活中,债务纠纷是最常遇见的纠纷类型,也正是由于其普遍发生,且一般债权双方之间本身存在联系,彼此并不陌生,容易让人思想麻痹,忽略很多细节,往往当矛盾纠纷形成,很难提供完备的证据,此时,通过合法的方式获取录音证据是行之有效的补救措施,这在很多真实的案例中都有体现。在最高人民法院公示的裁判文书《张丽华与赵卫国等民间借贷纠纷案》,对于赵卫国与张丽华于2013年1月5日谈话录音的部分内容二审判决认为,赵卫国在与张丽华谈话过程并未侵害他人合法权益,亦未违反社会公共利益和社会公德,其取证方式不违反法律禁止性规定,因此,应认定该证据为合法证据。赵卫国提供的几份证据相互佐证,能够形成证据链,达到证明的高度盖然性。二审判决对录音证据内容进行质证、认定后认为,从录音效果上看,可听清基本内容,并无明显的疑点,虽然是私录形成,录音过程并未侵害他人合法权益,亦未违反社会公共利益和社会公德,其取证方式不违反法律禁止性规定。张丽华认为二审判决程序违法的申请再审理由,不能成立。在上述案件中,虽然赵卫国提供的录音证据是私录取得,但其录音过程合法,录音内容合法、充分,故最高人民法院给予了充分的认可,承认其相应的证明力。还原事实真相需要证据,多种形式证据相组合联系才可以拼出更加贴切的场景。录音证据也是不可缺失的证据种类,只要通过合法的方式取得完整的录音资料,法律会承认其相应的证明力度。最高法判例:通过在中国裁判文书网(www.court.gov.cn)中,本文通过对该29则判例中有关录音证据应否采信的理由进行整理,希望对法官采信该类证据提供参考,也为律师以及当事人采集和提供此类证据提供指引。

    最高法:未经他人同意,“录音证据”如何被采信(附:16个裁判观点)
    07-15
    2023
  • 四、所有权转移方式四:充分利用夫妻家事处理权,巩固自己的婚后财产

     

    我们先来看法律规定:

     

    《婚姻法》第十七条:夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理

     

    最高法院司法解释:

     

    (1)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。

     

    (2)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

     

    家庭财产的特点:

     

    构成:丈夫个人财产,妻子个人财产,夫妻共同财产

     

    所有权增加:婚姻期间取得的财产,无论是双方名下还是一方名下,都是夫妻共同财产,但除外。

     

    所有权减少:财产被处分的,例如消耗,例如赠与,财产权消灭。

     

    所有权减少原因:丈夫个人使用,妻子个人使用,夫妻共同使用,丈夫履行法律义务使用,妻子履行法律义务使用,丈夫非因履行法律义务给家人或他人使用,妻子非因履行法律义务给家人或他人使用,

    所有权增加奖励:不考虑双方贡献大小

    所有权减少责任:彼此不承担财产赔偿责任

    家庭的财务特点:

    1、没有财务账册,家庭财产大多支出无凭证;

    2、无专款专用制度;

    3、如责任追究制度。

    分割:夫妻财产只能在离婚才能分割,不离婚不能分割。

    分割只能就离婚当时的财产分割,离婚时不存在的财产不能分割。

     

    对于夫妻共同财产,原则上每人一半;专属于个人的日常生活用品归一方所有;对于个人财产,仍然属个人所有。

     


    五、所有权转移方式五:追回你的家产

    这种情况往往是自己无法取得家庭财产控制权,相反,家庭财产控制权由对方掌握。家庭的收入与支出由对方一手掌控。

    在法律上,婚后夫妻任何一方的收入属于夫妻共同所有,但对取得收入根本不知情,更谈不上有证据;财产支出也是一无所知,对方用赚来的钱买田置地,自己被蒙在鼓里。

     

    一“全职太太”状告丈夫长期在外“包二奶”,诉求分割丈夫高达5000万元的财产,其中包括丈夫在多家公司的股份。而丈夫称近年来做生意亏损,如今债台高筑,根本没有5000万元的财产。

     

    由于这个“全职太太”没有参与公司经营,根本没办法了解丈夫所控制财产的实际情况,甚至“二奶”购买的房子是不是丈夫出资,她也找不到证据。最终法院只能就确认的几套房产进行分割,然而这些房产仅值几十万元。

     

    准备离婚的男人一般会卖掉财产或者将其改换一种方式保存。这样,在表面上夫妻在离婚时已经没有什么财产可供分割。 


    为了预防万一,妻子必须学会关心家庭的财产收入与支出,将文件备份,关心丈夫的公司和银行账户。必要时向私人侦探求助,查清自己家庭资产的情况。

    我们现在介绍一些常用的弄清家底的方法。

     

     

    1、查找隐匿的房产

     

    实践中,有些人背着配偶,在本市或外地又另购有房产,但对购房情况有意隐瞒或事后矢口否认,给主张权利的一方造成了障碍。如果一点都不知道对方购房情况,可以从资金流向上找。

     

    (1)搜集线索

    注意查找一方的票证或存款往来记录,看有没有一段时间的大额支付,以及向房产公司汇款的记录等。

    留心对方账户支出,对方的某个账户每月有固定数额的资金支出,就有可能是缴纳房屋的贷款或水电物业管理费。

    (2)查询

    房产属于房屋管理部门登记,现在一般提供两种查询方式,即按照房屋具体的房间号查询或者产权证号查询;司法部门可以凭当事人身份证号查询。

    2、查找隐匿的银行存款

    一般而言,夫妻在平时生活时,应注意收集对方取款的凭条,注意掌握对方储蓄的信息,特别对于开户银行以及资金账号。

    1.   在知道一方开户行和账号的前提下,申请法院查询,一般不会存在问题。但

    2.   仅知道开户行,不知道账号,查询在理论上是可行的,但法院是否接受申请以及查询力度不能保证,如果法院不配合,只得通过其他途径解决。

    3.   即不知道银行账号又不知道开户行,法院无法调查。

     

    3、查找隐匿的股市资产

    如果知道对方在哪一个证券所开户,可以委托律师申请法院调查令,或直接申请法院到证券公司调查,找印有股票交易的资金对账单,或直接去开户银行打印股票交易的对账单。

    如果不知道对方在哪一个证券公司开户,也没关系,只要知道对方的身份证号,就足够了,只是稍麻烦一些。知道对方的身份证号后,向法院申请调查令,或申请直接去中国证券上海结算公司或中国证券深圳结算公司调查对方的股票交易明细。通过这两个公司,可以查到对方所有的股票交易纪录,但是如果想查到对方的资金账户情况,还需要在这两个公司查出对方的开户证券公司,再次向法院申请调查令或申请法院直接去具体开户的证券公司调查资金对账单。最后,将对方账户内的股票市值及资金账户余额查清。

    4、查找所投资公司财产

    (1)公司、企业股东名册在工商登记处可以查询;

    (2)委托律师查找企业财务报告、资产审计报告;

    (3)关注款项去向,注意银行记录、财务账册。

     


    婚前财产变成夫妻共同财产的4种方式!很实用!
    07-15
    2023

  • 导读:女孩子都想嫁给有钱人,然而嫁给有钱人,她们就能够变成有钱人了吗?

    当青春不在,容华老去,当有更年轻、更美丽的女孩取代她们的位置,她们不得不离开的时候,她们能够成为有钱人吗?

    根据婚姻法的规定:个人财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。也就是说,个人财产,将永远是个人财产。在离婚的时候,一方不得参与对另外一方个人财产的分配。

    这场对婚姻的投资,女孩们以自己的青春和美丽作为投资,最后是青春不在,却不得不两手空空的离开。如果不采取措施,这样的婚姻对女孩子注定是一场悲剧。

    通过对婚姻的法律风险管理,把本来是属于对方的个人婚前财产,变成夫妻双方的共同财产。变成夫妻共同财产之后,如果出现了离婚这样的事情,就可以把自己的一半拿走,获得一定的保障。

    另一方面,当个人财产变成共同财产后,离婚意味着对方将分去他的一半财产。所以,一个人越富,就越难以做出离婚的决定。在这个意义上,对婚姻进行法律风险管理,更有利于维护婚姻的稳定性。

    本文的核心就是:如何通过结婚,把对方的财产变成自己的财产?

    现在我们来研究如何把对方的婚前财产变成另一方个人财产的方法。

    一、所有权转移方式一:婚前赠与

    第一种财产所有权的转移方法:婚前赠与

    赠与是一种无偿转移财产的行为,赠与的法律后果是财产所有权的转移,赠与完成后,不能把已经送出去的财产再要回来。

    爱情是什么?直教人生死相许。命都可以给对方,财产又算什么。因此,在结婚之前,恋人之间总会有一些财产相互赠与的行为。尤其是有钱人,赠与是他们表达爱的方式。在他们看来,赠与的财产价值越高,他们的爱也就越深。所以他们经常会送房、送车,以博红颜一笑。

    而作为受赠人,要注意的问题是:

    第一,赠与的东西要到手才能够生效。所以,当你的有钱男友承诺送你某件东西的时候,一定要盯着他兑现自己的承诺。没有到手的赠与是在天上飘。

    第二,如果赠与你的东西是房屋、汽车等财产,那么请记住,交给你钥匙没有任何意义,真正有意义的是把房屋产权和汽车的产权登记在你的名下。没有产权登记做保障的赠与,只不过是一个美丽的诺言,随时可以反悔和收回。

    第三,区分恋人之间的赠与与彩礼返还。所谓彩礼,是基于当地的风俗习惯,为了最终缔结婚姻关系,不得已而为给付的财产,即必须给付彩礼才能缔结婚姻。

    彩礼的三个条件:基础是当地风俗习惯,目的是缔结婚姻,结果是被动给付。

    彩礼的法律后果:如果双方未办理结婚登记手续,或者双方办理结婚登记手续但未共同生活,随后离婚的,可以请求返还彩礼。

     

    因此我们在接受材料的时候,要和彩礼划分界限:

     

    区别1:彩礼是根据风俗习惯,而财产赠与则是男方对女方的感情表达。

     

    区别2:彩礼是女方向男方索要,而赠与则是男方主动送给女方,甚至是求着对方收下。

     

    区别3:彩礼的目的是结婚,不给彩礼则不能结婚,而赠与与结婚无关,纯粹是爱情的表达。

     

    二、转移财产所有权方式二:夫妻财产约定

     

    根据婚姻法规定,夫妻可以通过财产约定的方式,约定婚前个人财产为夫妻共同财产。

     

    夫妻财产约定与赠与的区别:

     

    赠与以交付、办理过户为生效要件,动产交付之后,不动产过户以后才发生财产所有权转移到效果,在交付、办理过户之前对方随时可以反悔;而财产约定直接产生财产所有权转移的效果,不以办理房屋过户、财产交付为条件。当事人可依据夫妻财产约定主张所有权。

     

    前提:双方具有婚姻关系。财产约定可以在婚前,也可以在婚后;但在婚前约定的话,双方的约定到结婚的时候才能生效;如果约定之后双方后来没有结婚,则约定不产生法律效力。

     

    在形式上,夫妻财产约定是协议、合同的方式;在法律后果上,可以直接起到财产所有权转移的后果。

    为了白纸黑字的证明,约定应采用书面方式

    约定内容:一般是从婚前的个人财产向共同财产进行转化。

    示例:本人位于上海市××路××号301室的房屋一套,在婚后由我和妻子×××共同所有;或者,我和××的所有婚前财产,在结婚之后都属于双方共同所有。

    如果当事人的目的是婚前个人财产从一方转移到另一方,那么有两种处理方式:第一种处理方式,按照赠与处理,动产要交付,不动产要办理登记过户,实现所有权的转移;第二种方式是两次约定的方式:第一次约定,婚前个人财产从一方转移为夫妻共同财产;第二次约定,从夫妻共同财产转移为另一方的个人财产。

    夫妻财产约定的注意事项:

    1、所附条件合法。

    约定是一种民事法律行为,根据民法规定,约定可以附条件。但同时法律规定,约定所附条件一定要合法。如条件违法,则约定无效。

     

    例如有这样的约定:甲方(男)保证不和乙方(女)离婚。如果甲方提出和乙方离婚,则把所有财产都给乙方,甲方净身出户。

     

    对此法院认为:夫妻财产约定对双方均具有约束力。但是,这种约定不得设置违法的前提条件。按照民法通则的相关规定,附条件的民事行为,如果所附条件是违背法律规定的,则该民事行为无效。本案中双方在约定财产归属时以“提出离婚”为前提,这一条件违背了我国婚姻法关于婚姻自由的基本原则,婚姻双方依法均有权提出离婚请求,任何一方均不能通过对财产进行不合理约定限制另一方提出离婚请求。对此,法院判决:夫妻的这种财产约定无效。

    2、区分法律与道德。

    一对夫妻在刚结婚时签订了一份“忠诚协议”:“若一方在婚期内由于道德品质上的问题,出现背叛另一方不道德的行为(婚外情),作为一方对另一方支付违约金3万元。”

     

    法院认为,双方签订的“忠诚协议”属一种道德协议,不具有法律效力,遂驳回了要求赔偿违约金的诉讼请求。

     

    法官认为,如果赋予夫妻之间的道德协议具备了法律效力,容易造成的一个后果就是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议,以“拴住”对方,这样势必会增加婚姻的成本,另一方面也会使婚姻变成类似商人买卖的讨价还价,双方的感情通过金钱衡量,这也是法律不想看到的结果。

     

    律师提醒:关于不动产约定共有的问题,目前最高院在相关的解答中认为未办理房地产登记之前,一方可以行使撤销权。

    三、转移财产所有权方式三:消灭对方的个人财产

    判断婚前财产还是婚后财产,一般通过两个时间点判断:一个是结婚登记的时间,一个是财产取得的时间。在结婚登记之前取得的财产,一般是婚前个人财产;在结婚登记之后取得的财产,一般是婚后夫妻共同财产,除非对方有充分的证据证明,该婚后财产的取得完全系个人财产转化而来。例如对方在银行存款100万元,对方有充分的证据证明,该存款100万元系出卖自己的婚前房屋所得,则法官可以认定该存款系个人财产;相反,如果不能充分举证银行存款的来源系出卖个人财产所得,则认定为夫妻双方的共同财产。

     

    因此,消灭对方个人财产最好的方式是:把对方的婚前个人财产卖掉,然后购买其他财产。

     

    把对方的财产卖掉后,个人财产变成货币,从法律上来说,这时候的货币仍然是对方的个人财产。但这时候,对方多了一个举证责任,对方必须举证证明该货币系出卖个人财产所得,如果证明不了,那么就是夫妻共同财产。

     

    卖房子的钱会有两个流向:

     

    第一个流向:消费。

    ——钱花完了,个人财产从此消灭;

    第二个流向:购买其他资产。因为这时候新财产取得的时间是在婚后,所以新财产的所有权存在三种可能:

    1、对方有充分证据证明,新购买资产全部系个人财产购买——则所有权仍然是对方个人财产;

    2、对方没有充分证据证明,新购买资产全部系个人财产购买——则所有权是夫妻共同财产;

    3、新购买资产系双方合资购买:合资部分可能是另一方的个人财产,也可能是夫妻共同财产,而数额不限,即使一方出资100万元,对另一方只出资1块钱,也算是共同购买。对共同购买的财产,双方可以约定财产份额,但如果没有约定的话,则视为共同共有,将来分割的时候每人一半。

     

    在对方财产很多的情况下,我们选择什么样的顺序来消灭对方的财产呢?我们再来看法律的另外一个规定:

     

    个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益,如果是基于原个人财产的自然增值,则增值部分仍然为个人所有;如果增值是基于夫妻共同经营行为所产生,则为共同所有。

     

    1、当事人以个人财产投资于公司或企业,若基于该投资所享有的收益是在婚姻关系存续期间取得的,则对该公司或企业生产经营产生的利润分配部分如股权分红等,应为夫妻双方共同所有;

     

    2、当事人将属于个人所有的房屋出租,如果由夫妻双方共同进行经营管理,则租金认定为共同所有。但若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行,则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有;

     

    3、当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产,在婚姻关系存续期间,产生的增值或者孳息,仍应依原物所有权归属为个人所有。

    因此,首先要消灭的财产是股票、债券、基金、黄金或古董等财产,然后是房产。

    同时,这个规定给我们的另一个启示是:不要做家庭主妇,要做贤内助,帮助对方管理财产。对一些一时消灭不了的财产,例如房产,如果夫妻双方共同管理的话,那么产生的房租则由夫妻双方共同所有。

     


    婚前财产变成夫妻共同财产的4种方式!很实用!
    07-15
    2023