联系电话:(022)82845555,13312109275
  • 【案情】李某和马某原系夫妻关系,双方于2013年6月生育一女李某菲。2017年3月10日,李某和马某协议离婚,双方约定李某菲由马某直接抚养,李某每年向马某支付抚养费1万元,该款从2017年1月1日开始支付,在每年的8月1日前付清。如果李某逾期支付,按月利率1%支付违约金直至支付为止。2017年和2018年,李某依约向马某支付了2万元。2019年8月1日之后,经马某多次催问,李某均以手头紧张为由拖欠支付。马某为此诉至法院,要求李某支付李某菲的抚养费1万元及违约金。

    【分歧】马某请求的违约金能否支持?第一种意见认为,不应当支持。违约金是《中华人民共和国合同法》中的条款,抚养费系人身关系,不适用合同法中的规定。抚养费的给付是基于身为父母的法定义务,而并非基于父母双方的协议,且违约金有一定的获利意义,而抚养费是对未成年人生活的保障,因此,抚养人不应以违约金的形式从子女的抚养费中获利。


    第二种意见认为,应当支持。违约金其实是对未成年人权利的一种保护,并不违反法律的规定,故应当予以支持。【管析】笔者同意上述第二种观点,理由如下:
    抚养费中约定违约金并不违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第二条规定,“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”抚养协议当然属于有关身份关系的协议,故抚养协议不能适用《中华人民共和国合同法》中有关违约金的有关条款。但这并不意味着违约金只适用于合同法律关系,其他法律关系中就不能适用。在民事领域中,“法无禁止即可为”是最基本的精神,我国现行法律并无任何禁止抚养关系中适用违约金的规定,故在抚养关系中适用违约金并不违反民法精神。抚养费中约定违约金符合民法基本原则。自愿原则是民法的重要基本原则,是指民事主体在民事活动中,充分表达自己的真实意愿,根据自己的意愿设立、变更、中止民事法律关系。本案中,李某和马某在孩子抚养费的支付上约定违约金,并不存在一方当事人受欺诈或者受胁迫等情况,是双方当事人真实的意思表示,且该规定并不违反法律强制性规定,也不违反公序良俗,故该约定应当受到法律保护。此外,该约定符合诚实信用原则,诚实信用原则也是民法的基本原则,是指人们从事民事活动应当秉持诚实,恪守承诺,善意行使权利和履行义务,违约金的约定对不守信用一方具有一定的制约,是对违背诚实信用原则者的一种惩罚。


    抚养费中约定违约金有一定的法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定,“民事主体依照法律规定和当事人约定,履行民事义务,承担民事责任。”第一百七十九条第一规定,“承担民事责任的方式主要有:……(九)支付违约金;……。”《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款,“离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成是,由人民法院判决。”从上述规定可以看出,子女抚养费的支付问题可以由夫妻双方约定,这种约定既包含支付数额、支付方式等,也应当包含违约责任,且《中华人民共和国民法总则》不但调整财产关系,也调整人身关系,可以作为抚养费中约定违约金的依据。离婚后,父母需向未成年子女支付抚养费,这只是为了维持未成年子女最基本的生活和教育,而违约金的约定是为了未成年子女这种最基本的生活和教育能有多一层的保障。如果在抚养费纠纷中不允许违约金的存在,这是对违约者的放任,对失信者的纵容,不但不利于对未成年人生活的保障,也不利于社会秩序的稳定,故抚养费中的违约金只要不是过高,就应当予以支持。本案中月利率1%的违约金约定并不过高,故应当予以支持。

    抚养费中能否约定违约金
    09-19
    2020
  • 刑法第三百一十三条规定“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”拒不执行判决、裁定罪,是指对人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的行为。 

    有下列情形之一的,应认定为属于“有能力执行而拒不执行,情节严重的”情形:

    1、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的;

    2、担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;

    3、协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、裁定无法执行的;

    4、被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;

    5、负有执行义务的人,具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为,经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的;

    6、负有执行义务的人,伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证,妨碍人民法院查明被执行人财产情况,致使判决、裁定无法执行的;

    7、负有执行义务的人,拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地,致使判决、裁定无法执行的;

    8负有执行义务的人,与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;

    9、负有执行义务的人,以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场,致使执行工作无法进行的;

    10、负有执行义务的人,对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打,致使执行工作无法进行的;

    11、负有执行义务的人,毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,致使执行工作无法进行的;

    12、负有执行义务的人,拒不执行法院判决、裁定,致使债权人遭受重大损失的。

    提别提醒:申请执行人有证据证明同时具有下列情形,人民法院认为符合刑事诉讼法第二百零四条第三项规定的,以自诉案件立案审理:

    1、负有执行义务的人拒不执行判决、裁定,侵犯了申请执行人的人身、财产权利,应当依法追究刑事责任的;

    2、申请执行人曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。

    如何收集老赖拒不执行判决、裁定的相关证据?

    一、收集证明被告人主体信息的证据材料,包括:

    1、被告人为自然人的,应当收集证明被告人身份信息的户籍资料。

    2、被告人为单位的,应当收集该单位的工商登记资料,以及该单位主管人员或直接责任人员的身份信息、职务等材料。

    二、收集证明被告人负有执行义务或协助执行义务的证据材料,包括:

    1、被告人为被执行人、担保人的,应当收集由被告人承担履行义务的生效裁判文书(包括一、二审或再审判决书、裁定书,诉前保全裁定书,诉讼保全裁定书,先予执行裁定书,追加、变更被执行人裁定书等)及人民法院为了执行生效裁判文书而作出的执行通知书等法律文书。

    2、被告人为协助执行义务人的,应当收集作为协助执行依据的相关生效裁判文书、人民法院作出的协助执行通知书及证明协助义务人应当承担协助执行义务的其他证据材料。

    3、对于执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书的案件,应当收集支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书以及人民法院为执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书而作出的裁定书等。

    上述材料中的书证应当收集原件,如确实无法取得原件的,收集副本或复印件。副本或复印件上须注明原件所在地及收集人,并加盖原件所在单位和收集人员的单位印章。

    三、收集证明被告人有履行能力的证据材料,包括:

    1、证明被执行人、担保人拥有清偿判决、裁定确定债权的全部或者一部分财产的有关证据材料;或者能够以自己的行为或者委托他人在判决、裁定确定期间完成判决、裁定确定应履行的行为义务的证据材料。包括:

    (1)执行法院为调查被执行人、担保人财产情况而出具的搜查令及相关笔录;

    (2)执行法院查封、扣押、冻结被执行人、担保人财产而出具的裁定书、协助执行通知书及查封公告,查封、扣押、冻结物品清单等;

    (3)执行法院查询被执行人、担保人存款、股权等的通知书及回执;

    (4)执行法院查询被执行人、担保人名下不动产、车辆的登记情况记录;

    (5)根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定,被执行人向执行法院提交的财产情况报告;

    (6)执行法院对被执行人采取限制高消费、信用惩戒措施的相关法律文书;

    (7)公安机关依法侦查获取的被执行人、担保人有履行能力的相关文件、证言等;

    (8)其他能够证明被执行人、担保人具有履行能力的证人证言、文件、查询记录等。

    2、证明属于协助执行义务人的工作职责、业务范围或者协助执行义务人持有、控制判决、裁定指定交付的财产、财产权证或者其他物品的证据材料。包括:相关工商登记材料、相关机构出具的证明文件,财产被查封、扣押、冻结或委托保管的相关文书,其他相关笔录、登记文件、查询记录等。

    四、收集证明被告人拒不履行判决、裁定或妨害执行的证据材料,包括:

    1、证明被执行人隐藏、转移、故意损毁财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的证据材料或担保人隐藏、转移、故意损毁或者转让已向执行法院提供担保的财产的证据材料,包括相关的笔录、证人证言、银行存款查询记录、担保函、转让合同、交易记录、财产过户登记等;

    2、证明协助执行义务人接到执行法院协助执行通知书后,拒不协助执行的证据,包括相关协助执行通知书、送达回证、调查笔录、证人证言及证明协助执行义务人拒不协助执行的其他证据材料;

    3、证明被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行的证据材料,包括证明国家机关工作人员职权范围的证据材料;证明被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋的证据材料;证明国家机关工作人员利用职务便利妨害执行的证据材料;

    4、证明被执行人因妨害执行或因拒绝报告、虚假报告财产状况、违反执行法院限制高消费及有关消费令等已被执行法院采取民事强制措施的证据材料,包括执行法院出具的罚款决定书、拘留决定书、拘传票及其他证明被执行人因妨害执行被采取民事强制措施的证明材料等;

    5、证明被告人以暴力、威胁、聚众等方式阻碍执行或者对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打或者毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件的证据材料,包括现场照片、录音录像、证人证言、鉴定报告等;

    6、证明被告人拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地的证据材料,包括证明被告人占有财物、票证的证据,在房屋、土地上工作、生活、活动的证据材料等;

    7、证明被告人与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行的证据材料,包括虚假诉讼、仲裁、和解的判决书、裁定书、仲裁裁决书、和解协议,庭审笔录,相关证人的证言,履行虚假判决、裁定、仲裁裁决、和解协议的证明材料等;

    8、证明被告人伪造、毁灭有关被执行人履行能力的证据的证据材料或者以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证,妨碍执行法院查明被执行人财产情况的证据材料,包括调查笔录、证人证言、交易记录、鉴定报告等;

    9、证明被告人拒不执行法院判决、裁定,致使债权人遭受重大损失的证据材料,包括相关的笔录、法律文书等;

    10、其他证明被告人拒不履行判决、裁定或妨害执行的证据材料。

    2020,这12种 “老赖” 肯定要被法院判刑!(附证据收集清单)
    09-19
    2020
  • 随着经济社会的发展,私家车辆越来越多,车主如果忘记检车又发生交通事故了该怎么办呢,保险公司理不理赔呢?近期法院就审结了一起车主起诉保险公司要求理赔的案件。

    基本案情

    车主徐某驾驶车辆与另一车主邢某发生追尾碰撞事故,致两车局部损坏。经公安部门认定徐某未按照规定操作规范安全驾驶负事故全部责任。徐某支付了两车修理费后,向保险公司申请理赔遭拒。保险公司认为事故发生时,徐某驾驶的车辆未按规定检车,根据保险合同的约定,保险公司不承担赔偿责任。而徐某认为其驾驶的车辆在事故发生后经检验是合格的,且国家已经取消了没有经过年检不能上路的规定,保险公司在保险合同中将车辆未年检作为免责事由这一条款无效,保险公司应当进行理赔。

    法院审理后认为,保险公司在保险合同中约定 “被保险机动车发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的,或未按规定检验或检验不合格,不论任何原因造成被保险机动车的任何损失和费用,保险人均不负责赔偿”的条款属于重复使用而预先拟定的保险合同的格式条款。该条款应当只限于车辆未按规定检验增加了事故发生的概率或造成事故发生的原因这种情况。

     

    本案案涉车辆在事故发生后并不存在安全隐患,且经公安机关检验,并注明了检验有效期。本次事故的发生系徐某驾驶机动车未按照规定操作规范安全驾驶而导致的,而与机动车未按规定检验无关。因此,保险公司应向徐某履行理赔义务。

    法官说法

    “机动车未按规定检验”并不一定增加事故风险发生的概率,确定保险公司是否免责,应以保险免责条款的规定为基础,结合“机动车未按规定检验”是否明显增加了事故风险发生的概率为标准加以衡量。一般而言,应当区分以下情形:

    (1)如果公安机关在事故发生后经检测认定车辆发生事故前存在安全隐患,则保险公司可以依据该项免责条款拒赔

    (2)如果公安机关在事故发生后经检验认定车辆发生事故后并不存在安全隐患,则保险公司仍应承担赔偿责任

    (3)如果公安机关在事故发生后未检测虽进行检测但已无法确认事故发生前车辆是否存在安全隐患的,不利后果应由被保险人即车主一方承担,保险公司有权拒赔

    虽然未年检车辆并不一定导致保险公司免除保险责任,但仍需提醒广大车主,为了自身及他人安全,车辆一定要按规定检验,同时也能避免发生事故后与保险公司产生不必要的纠纷。


    未年检车辆发生交通事故,保险公司究竟赔不赔?
    09-18
    2020
  • 新民间借贷案件司法解释来了!最新借条范本!

    出新规啦~

    民间借贷利率司法保护上限以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍为标准。

    那以后

    在借钱的过程中

    我们的借条应该怎么写?

     

    1、凭证名称:借条

    注意:不能把“借条”写成“欠条”,也不能写成“收条”。

    如果写错名称,很可能导致起诉后还需要多番举证,甚至起诉不成立等情况发生。

    2、借款事由

    注明借款用途能够防止借款人用其他事由抗辩,例如说成是赌债、分手费等。

    3、交付方式

    虽然可选择使用现金交付,但最好通过银行转账的方式交付欠款,必要时可以在借条中注明借款人的银行卡号。

    一旦发生纠纷,就能以借条+银行汇款凭证作为证据提交至法庭。如果是现金交付,则很难举证。

    4、借贷人关系

    写明借贷双方的身份关系,是为了证明并非向“不特定多人”出借资金。

    ▲法条链接▲

    《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,就有可能涉嫌非法经营罪。

    “经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。

    5、出借人

    应写明出借人姓名全名,并与身份证上的名字保持一致。

    如果借条上没有写明出借人,会出现什么情况?

    为了防止出现其他人拿着借条来要钱的情况,一定要写明出借人姓名全名。

    ▲注意▲

    出借人是否在借条上签字不影响借条的效力。

    6、借款金额

    金额应写明币种,同时书写阿拉伯数字和大写数字,以免发生篡改数字的行为。

    ▲注意▲

    ●中文大写金额数字到“元”为止,在“元”之后应写“整”(或“正”),“角”“分”之后不写“整”(或“正”);

    ●中文大写金额数字书写中也可以将“元”写成“圆”。

    7、利息

    以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限。

    8、还款期限

    9、逾期利息

    借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍为限。

    10、实现债权的费用

    既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计不能超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍。

    11、送达

    约定送达地址,并在借条中明示了相关法律后果,借款人对送达条款均能够预见诉讼后产生的法律后果,该约定具有《送达地址确认书》的实质要件,即具有相当于《送达地址确认书》的效力。即使相关诉讼文书在送达时被退回,也视为已经合法送达。

    12、微信号

    现在微信的聊天记录、转账记录等都能成为诉讼的关键证据。

    在借条中直接写明对方的微信号,当发生纠纷时,该微信就可以直接认定为是债务人本人的微信号,上面的聊天记录和转账记录就都能进行核实。

    13、借款人

    借款人可以不签字,但必须在“借款人:”后写全名,并与身份证上姓名一致,且需附身份证号,同时还要在名字上捺手印。

    ▲注意▲

    ●如果借款人已婚,必要时(借款数额较大)应当由夫妻双方共同签字;

    可让借款人将签名捺印的身份证复印件作为借条的附件,或将身份证复印到借条背面或其他空白位置。

    借条是保证双方利益的

    重要工具

    在写借条时一定要仔细

    以免留下纰漏

    快把这份完美的借条

    转发给身边的小伙伴吧!

     


    新民间借贷案件司法解释来了!最新借条范本!
    09-18
    2020
  • 最高人民法院公布了《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》,其中规定了危险驾驶罪(醉驾)的刑事处罚量刑幅度,在第3项明确规定了对于情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”

    该规定是自醉驾入刑以来最高人民法院首次以司法解释的形式规定了醉驾可以不予定罪处罚或者免予刑事处罚,这也就意味着机动车驾驶人酒后驾驶体内酒精含量即使达到了规定的醉驾标准,情节显著轻微的仍然可以不予定罪处罚或者免予刑事处罚,而情节显著轻微当然包括体内酒精含量没有过分高于醉驾标准、没有发生交通事故、没有阻碍检查、认罪态度好等等情形。

    醉酒驾驶案件审判有4个标准,包括根据醉驾人员血液中酒精含量的不同情形确定量刑起点、从重处罚情节每增加一个增加15日以下刑罚、不适用缓刑的情形,以及罚金具体数额的标准等。

    从内容来看,审判参考仅是法院从量刑规范化的角度,对醉驾案件的一审法院给予审判量刑参考意见。然而,自从《刑法修正案(八)》增设了危险驾驶罪,实践中对于情节轻微不需要判处刑罚的法律适用存在较大争议,审判参考则没有对这一部分给予指引。

    其实,早在去年1月,浙江、上海、江苏出台了醉驾案件的最新规定,可以归纳出六种类型属于情节比较轻微,包括挪动车位型、救治病人型、睡觉休息型、隔时醉驾型、尚未驶出型、被醉驾追尾型。 

    以下是《最高人民法院发布的关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》部分内容:

    最高人民法院

    关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)

    为深入推进量刑规范化改革,进一步扩大量刑规范化范围,根据刑法、刑事司法解释等相关规定,结合刑事审判实践,制定本指导意见。

    一、八种常见犯罪的量刑

    (一)危险驾驶罪

    1.构成危险驾驶罪的,可以在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

    2.在量刑起点的基础上,可以根据危险驾驶行为等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

    3.对于醉酒驾驶机动车的被告人,应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况,准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

    (二)非法吸收公众存款罪

    1.构成非法吸收公众存款罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

    (1)犯罪情节一般的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

    (2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

    2.在量刑起点的基础上,可以根据非法吸收存款数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

    (三)集资诈骗罪

    1.构成集资诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

    (1)达到数额较大起点的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

    (2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

    (3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

    2.在量刑起点的基础上,根据集资诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

    (四)信用卡诈骗罪

    1.构成信用卡诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

    (1)达到数额较大起点的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

    (2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

    (3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

    2.在量刑起点的基础上,可以根据信用卡诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

    (五)合同诈骗罪

    1.构成合同诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

    (1)达到数额较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

    (2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

    (3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

    2.在量刑起点的基础上,可以根据合同诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。


    最高法:醉驾可以免刑了!
    09-17
    2020